AL CINEMA COL GIUDICE

MUTAMENTO DEL GIUDICE E RINNOVAZIONE ISTRUTTORIA: LA CARTABIA RAPPRESENTA UN PASSO INDIETRO RISPETTO ALLA BAJRAMI?

1) Due filosofie a confronto

Prima dell'approvazione del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 (cd. riforma Cartabia), nel codice di procedura penale mancava un'espressa disciplina degli effetti che il mutamento del giudice dinanzi al quale pende il processo (ossia il cambiamento della persona del giudice monocratico, ovvero di una o più delle persone che compongono un collegio e, al limite, di tutte) proietta inevitabilmente sull'istruzione dibattimentale già compiuta: com'è noto, infatti, il principio di immutabilità sancito dall'art. 525, comma 2, c.p.p., impone che alla deliberazione della sentenza concorrano «gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento»; e lo impone «a pena di nullità assoluta», il che non è cosa da poco (dietro le quinte sono in gioco canoni fondamentali del processo accusatorio).

Perciò, se il giudice cambia in itinere (evenienza che in teoria potrebbe verificarsi pure più volte, persino dopo la chiusura della fase istruttoria e, al limite, nel bel mezzo di una discussione frazionata in più udienze¹), per realizzare la condizione che gli consente di emettere legittimamente la sentenza, ossia quella di aver partecipato al (l'intero) dibattimento, in linea astratta si hanno solo due alternative.

Una è fare tabula rasa e ricominciare il giudizio da capo dinanzi al giudice subentrato (o in diversa composizione) che provvederà ex novo ad assumere tutte le prove (opzione che secondo la Cassazione, la Corte costituzionale² e la Corte E.D.U.³ non discende imprescindibilmente dal principio di immediatezza e, viceversa, può collidere con esigenze di ragionevole durata del rito). L'altra alternativa è di ricorrere, avendo cura di sacrificare il meno possibile immediatezza ed oralità – così da salvaguardare anche i capisaldi dell'equo processo ex art. 6 C.E.D.U. –, ad un succedaneo di una vera ripetizione del giudizio, che permetta di mettersi a posto la coscienza e dire lo stesso, come se fosse vero, che il nuovo giudice ha partecipato al dibattimento, quando, invece, nella migliore delle ipotesi vi ha partecipato solo in parte (quella celebrata dopo la sua entrata in scena) o, al limite, per niente, nell'ipotesi peggiore.

E poiché la prima alternativa, ossia la rinnovazione tout court del dibattimento non è praticabile per via delle posizioni giurisprudenziali di cui sopra, la scelta cade per forza di cose sulla seconda, e dunque su una rinnovazione del dibattimento in senso relativo. Quanto relativo, poi, è tutto da vedere, perché – si capisce – si tratta di una soluzione che, tradotta in concreto, può presentare geometrie estremamente variabili.

2) La strada scelta dalle Sezioni Unite

Ante riforma Cartabia, nel vuoto normativo a cui si è accennato all'inizio, il più alto consesso dei giudici di legittimità (Cass., Sez. Un., 30 maggio 2019, n. 41736, Bajrami) aveva regolato la materia delineando una sorta di protocollo operativo della rinnovazione istruttoria in ipotesi di mutamento del giudice. In estrema sintesi:

a) il principio di immutabilità esige che il giudice che emette la sentenza abbia non solo assunto ma anche ammesso le prove, sicché in caso di mutamento il nuovo giudice deve riaprire il dibattimento, fermi restando, se non contestati o modificati, i provvedimenti in tema di ammissione emessi dal giudice precedente;

b) le parti hanno il diritto sia di chiedere l'ammissione di nuove prove (presentando apposite liste testimoniali “integrative”), sia di reiterare le richieste istruttorie formulate originariamente, con l'onere, in quest'ultimo caso, di illustrare le ragioni per cui è chiesta la rinnovazione della prova rispetto a specifiche circostanze;

c) il nuovo giudice ammette le prove (quelle già assunte dal predecessore, e le inedite) ai sensi degli artt. 190 e 495 c.p.p., ma la valutazione di non manifesta superfluità deve tenere conto dell'attività istruttoria pregressa;

d) i risultati dell'istruzione dibattimentale svolta dal giudice originario sono acquisiti dal nuovo tramite la lettura, o anche la sola indicazione, dei relativi verbali, ai sensi dell'art. 511 c.p.p., senza che sia necessario il consenso delle parti rispetto agli esami testimoniali la cui ripetizione non abbia avuto luogo perché non richiesta, non ammessa o non più possibile.

Insomma, un ibrido: il nuovo giudice può rinnovare alcune prove, assume le residue ascoltando personalmente chi deve essere ancora esaminato, e per il resto dispone delle trascrizioni già in atti, che non legge coram populo ma dove e quando vuole (e va da sé che debba leggere anche quelle che si sia limitato ad “indicare” per renderle fruibili ai fini della decisione), studiando il fascicolo nella sua stanza prima di un'udienza o, al limite, in camera di consiglio nel momento in cui deve sciogliere i nodi della res iudicanda.

Di questo aspetto – ossia di come, osservando quali procedure, il nuovo giudice debba prendere concretamente conoscenza dei risultati probatori acquisiti da quello che lo ha preceduto – la giurisprudenza non si è espressamente occupata, lasciandolo ad una prassi in cui si è affermato largamente il “dare per letti” i verbali pregressi. Nonostante si tratti di un passaggio di capitale importanza rispetto alla “tenuta” del simulacro di rinnovazione del dibattimento tratteggiato dalla Bajrami, la Cassazione lo ha lasciato in ombra, non regolamentato e pertanto non controllabile in tempo reale: semmai, si può solo impugnare la sentenza evidenziando mancate valutazioni, deviazioni, dimenticanze, discordanze o contraddittorietà rispetto al quadro cognitivo risultante, e verificabile, per tabulas.

Non è certo l'optimum.

3) Il regime attuale

Sulla carta, il d.lgs. n. 150/2022 ha cambiato il sistema, per lo meno rispetto alla rinnovazione degli esami di persone sentite dopo il 1° gennaio 2023 (cfr. l'art. 93 bis, del decreto⁴).

Oggi c'è una norma apposita che disciplina la materia: l'art. 495, comma 4 ter, c.p.p., ai sensi del quale «Se il giudice muta nel corso del dibattimento, la parte che vi ha interesse ha diritto di ottenere l'esame delle persone che hanno già reso dichiarazioni nel medesimo dibattimento nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate, salvo che il precedente esame sia stato documentato integralmente mediante mezzi di riproduzione audiovisiva. In ogni caso, la rinnovazione dell'esame può essere disposta quando il giudice la ritenga necessaria sulla base di specifiche esigenze».

Secondo la Relazione n. 2/2023 dell'Ufficio del Massimario della Cassazione sulle novità della riforma Cartabia, si tratta di «uno snodo cruciale della novella», di «alto impatto innovativo», connotato da «discontinuità con gli approdi nomofilattici» della sentenza Bajrami.

Proviamo a capire, però, come stanno davvero le cose.

Punto uno. Testualmente nella nuova previsione il diritto alla rinnovazione istruttoria in caso di mutamento del giudice si atteggia a diritto assoluto, potestativo, dal momento che, una volta che la parte abbia chiarito perché vi ha interesse, il riascolto delle persone già escusse non soggiace ad alcuna delle limitazioni in precedenza indicate dalle Sezioni Unite: se l'interessato lo chiede il giudice lo dispone, in apparenza senza altri spazi di valutazione discrezionale, in particolare sulla rilevanza o l'utilità della rinnovazione (ma già la suddetta Relazione del Massimario si chiede – e più che un dubbio sembra un auspicio, se non un programma – «se vi siano ancora margini interpretativi per ritenere che (…) un vaglio giudiziale sia pur sempre necessario e che la parte abbia l'onere di dimostrare di avere alla rinnovazione un effettivo “interesse”; se insomma, sia possibile non disperdere le indicazioni anche operative elaborate [dalla Bajrami] su come la rinnovazione debba avvenire, alla luce della acquisita consapevolezza che il diritto al contraddittorio può avere differenti declinazioni e che “solide garanzie procedurali” ben possono bilanciare l'impossibilità di riascolto della fonte dichiarativa»).

Punto due. A ben vedere, il rapporto tra quella che, leggendo l'art. 495, comma 4 bis, c.p.p., si direbbe la regola generale («Se il giudice muta nel corso del dibattimento, la parte che vi ha interesse ha diritto di ottenere l'esame delle persone che hanno già reso dichiarazioni nel medesimo dibattimento») e quella che si direbbe l'eccezione («salvo che il precedente esame sia stato documentato integralmente mediante mezzi di riproduzione audiovisiva»), all'atto pratico in tempi brevi sarà invertito; se non lo è già.

In altre parole, nei fatti è l'eccezione la vera regola, o per lo meno lo diventerà, dal momento che l'art. 510, comma 2 bis, c.p.p. – introdotto dalla stessa riforma Cartabia – prevede che «l'esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici, delle parti private e delle persone indicate nell'articolo 210, nonché gli atti di ricognizione e confronto, sono documentati anche con mezzi di riproduzione audiovisiva, salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico».

In prospettiva, dunque, l'attività dibattimentale sarà sempre più documentata mediante riprese audiovideo; i casi in cui ciò non avverrà saranno sempre meno e, pertanto, le situazioni in cui in caso di mutamento del giudice le parti avranno diritto alla rinnovazione istruttoria saranno pochissime, legate a contingenti indisponibilità di attrezzature e/o operatori tecnici.

Nella normalità delle ipotesi, insomma, il diritto formalmente sancito in termini “forti”, decisi e incondizionati, dall'art. 495, comma 4 bis, prima parte, c.p.p., non sarà invocabile e si rivelerà un presidio evanescente, marginale, del contraddittorio: nella prassi la rinnovazione istruttoria sarà relegata alla rara eventualità che i precedenti atti non siano stati videoregistrati, ovvero che il nuovo giudice, pur in presenza di videoregistrazione, la ritenga, motu proprio, «necessaria sulla base di specifiche esigenze» (certo, una sollecitazione delle parti in tal senso sarà possibile, ma un vero ius postulandi non esiste).

4) Qua de causa?...

Diciamo la verità: rispetto al protocollo stabilito dalle Sezioni Unite con la sentenza Bajrami, nelle pieghe del tessuto normativo novellato nel 2022 il legislatore ha sostanzialmente privato le parti (e verrebbe da aggiungere, ipocritamente) del diritto alla rinnovazione istruttoria in caso di mutamento del giudice.

La ragione di tale scelta risiede proprio nell'innovativa modalità di documentazione delle escussioni dibattimentali rappresentata dalla ripresa audiovisiva o, più precisamente, risiede nel fatto che questa modalità, a differenza delle mere trascrizioni (che comunque continueranno ad esistere, anche in presenza della documentazione filmata⁵) consegna a futura memoria pure i cd. tratti prosodici della deposizione, come il tono e l'intensità della voce, il ritmo del discorso, le pause, ecc..., nonché i contenuti di comunicazione cd. non verbale della persona esaminata, come la postura, lo sguardo, la mimica facciale, i gesti che accompagnano le parole, la serenità o l'ansia, e così via.

Dunque, nella logica della riforma, accanto ad una ”immediatezza ordinaria” si delinea una “immediatezza differita”⁶: poiché guardando il video il nuovo giudice può “rivivere” l'esame del dichiarante come se avvenisse in quel momento davanti a lui – e su questa presunta equivalenza ci sarebbe molto da dire, in verità –, cogliendone tutti gli aspetti potenzialmente significativi, sia verbali sia non verbali, anche ai fini della valutazione di attendibilità, in linea di principio non c'è alcun bisogno di rinnovare l'atto. Le dinamiche pratiche del nuovo meccanismo istruttorio sono messe in toto nelle mani del mutato giudice – che ne è il solo e assoluto dominus –, al cui prudente apprezzamento è affidata la valutazione circa l'eventuale necessità di rinnovare, per particolari ragioni, una data prova orale. Le parti stanno alla finestra.

5) ...et quomodo?

In confronto alla sentenza Bajrami, la riforma Cartabia sembra rappresentare un notevole regresso del modo stesso di concepire il diritto al contraddittorio delle parti.

Ma prima di rassegnare un giudizio negativo così netto bisogna farsi una domanda, suggerita dalle parole della ricordata Relazione del Massimario, laddove avverte che proprio «il diritto al contraddittorio può avere differenti declinazioni e che “solide garanzie procedurali” ben possono bilanciare l'impossibilità di riascolto della fonte dichiarativa».

La domanda è appunto questa: quali garanzie procedurali accompagnano le previsioni dell'art. 495, comma 4 bis, c.p.p.? Ovvero, come devono (o dovrebbero) essere concretamente applicate tali previsioni?

La nuova norma non dice niente al riguardo (e, in genere, questo non è di buon auspicio, perché spalanca le porte ad esegesi creative da parte di una giurisprudenza che in questi ultimi anni ha impresso la sua impronta sul processo penale, forgiando modelli in cui i diritti della difesa sono decisamente recessivi di fronte a finalità efficientistiche).

Rispetto ai casi in cui le parti oggi hanno ancora diritto alla rinnovazione istruttoria – non essendo stata videoregistrata l'attività probatoria svolta prima del mutamento del giudice –, il legislatore del 2022 non ha riproposto nulla di simile al “protocollo Bajrami”.

E' probabile che tale evenienza gli sia apparsa così remota da non meritare neppure la fatica di scriverne, ma il problema di come debbano funzionare le cose in aula esiste, e si porrà: il nuovo giudice deve riaprire il dibattimento e riammettere le prove? Le parti possono integrare le liste testimoniali già depositate? I pregressi provvedimenti di ammissione devono essere confermati? Possono essere modificati se il giudice subentrato reputi, sulla base di una valutazione opposta a quella del suo predecessore, superflue o non rilevanti alcune testimonianze già assunte? E i relativi verbali possono di conseguenza essere esclusi dal fascicolo dibattimentale o, comunque, dichiarati non utilizzabili?

E' facile profetizzare che nella prassi le parti godranno di spazi di manovra che i giudici – spesso inclini, quando c'è da interpretare, a ridurre le garanzie piuttosto che ad estenderle – avranno cura di mantenere angusti, in linea con l'“auspicio/programma” dell'Ufficio del Massimario di cui si è detto sopra.

Rispetto ai casi in cui, invece, oggi le parti non hanno alcun diritto al riascolto dei dichiaranti – essendo stata videoregistrata l'istruzione precedente –, il deficit di disciplina dell'art. 495, comma 4 bis, c.p.p. appare persino più grave, perché oltre alle stesse identiche questioni appena prospettate, ve n'è un'altra serissima: come il nuovo giudice debba prendere cognizione delle videoregistrazioni che “eredita” dal suo predecessore.

A noi sembra che l'unica opzione capace di approntare una garanzia dignitosa alla previsione del codice sia che i filmati delle escussioni già avvenute debbano essere visionati dal nuovo giudice in udienza, e, tendenzialmente, nell'udienza in cui si insedia, visto che a un tale passaggio non sarà insensibile la conduzione della fase dibattimentale residua.

Si tratta infatti di attività istruttoria a pieno titolo, diversamente dalla lettura delle trascrizioni che non comporta alcun contatto (neppure indiretto) con la fonte di prova, ma solo con quanto da essa dichiarato. Ergo, va compiuta in dibattimento; né si potrebbero invocare esigenze di celerità per spostarla in altre “sedi”, come la stanza del giudice o la camera di consiglio: a differenza delle trascrizioni, che in effetti si possono leggere più velocemente “in solitaria”, una videoregistrazione si vede sempre e comunque nel tempo che corrisponde alla sua durata, ossia alla durata dell'esame del dichiarante.

Va poi sgombrato il campo da letture che possano evitare al nuovo giudice la visione della pregressa documentazione audiovideo. Mutata, infatti, la tipologia e la qualità tecnica dello strumento con cui l'atto probatorio viene cristallizzato, mutano, giocoforza, anche le condizioni alle quali si può affermare, ai sensi dell'art. 525, comma 2, c.p.p., che chi emette la sentenza ha «partecipato al dibattimento» sebbene non vi abbia partecipato per intero: se il dibattimento è “verbalizzato” con riprese audiovisive, per dire di avervi partecipato occorre aver guardato quelle riprese (e, per inciso, occorre pure che di ciò vi sia la dimostrazione in atti).

Ancora, se la riforma Cartabia ha negato alle parti il diritto di ripetere l'istruttoria quando ne esistano i filmati, è conseguente che quei filmati il nuovo giudice li debba necessariamente vedere: consentirgli, in alternativa, di limitarsi a leggerne le trascrizioni o, addirittura, semplicemente di indicarli come utilizzabili ai fini della decisione (il che equivarrebbe paradossalmente a “darli per visti”), sarebbe un approdo interpretativo contrario alla ratio della novella. Senza trascurare che l'art. 511 c.p.p., dedicato alle «Letture consentite» è inapplicabile, per evidenti ragioni, alla fattispecie della «riproduzione audiovisiva» di cui all'art. 510, comma 2 bis, c.p.p.: un video o lo vedi o non lo vedi, tertium non datur.

La posta in gioco è troppo alta: si è tolto alle parti un diritto fondamentale e, allora, per controbilanciare questa perdita bisogna fare le cose seriamente, se non si vuole che il tutto si risolva in una farsa.

6) Dulcis in fundo (si fa per dire)

Non è difficile pronosticare come andrà a finire. Molto probabilmente, la Cassazione dirà che il nuovo giudice non è affatto tenuto a guardare le videoregistrazioni del dibattimento celebrato davanti a chi sedeva sullo scranno prima di lui; che è sufficiente che legga le trascrizioni, salvo avvalersi delle riproduzioni audiovisive qualora abbia dei dubbi sul senso effettivo di una dichiarazione già acquisita, o sulla credibilità di chi l'ha resa.

Con buona pace di quella pur flebile intenzione di disciplinare la materia in chiave più garantista rispetto agli arresti della sentenza Bajrami, che potrebbe attribuirsi alla riforma Cartabia, là dove non ha posto limiti al diritto delle parti al rinnovo dell'istruttoria in mancanza delle videoregistrazioni.

E se invece non finisse così? Per scoprirlo occorrerà ovviamente interpellare la Suprema Corte prospettando l'invalidità delle pronunce dei giudici di merito che, subentrati a loro colleghi, non abbiano visionato i filmati dell'istruzione processuale precedente (o quando non vi sia una prova formale di una simile attività). E, una volta tanto, le parti non saranno costrette a sollevare eccezioni illico et immediate sotto la spada di Damocle della sanatoria “per inerzia” tipica delle nullità relative e a regime intermedio. Ricordiamo che se la emette un giudice che “non ha partecipato al dibattimento”, la sentenza è affetta da nullità assoluta.

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1) V., per il giudizio di secondo grado, Cass., sez. V, 13 giugno 2024, n. 40338.

2) Cfr. Corte cost., ord. 10 giugno 2010, n. 205, nonché, Corte cost., 29 maggio 2019, n. 132.

3) Ex plurimis, Corte E.D.U., sez. IV, 9 luglio 2002, P.K. c. Finlandia; Corte E.D.U., sez. I, Milan c. Italia; Corte E.D.U., sez. III, 2 dicembre 2014, Cutean c. Romania; Corte E.D.U., sez. II, 6 dicembre 2016, Skaro c. Croazia.

4) Di recente, Cass., sez. III, 25 novembre 2025, n. 41183, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità dell'art. 93 bis d.lgs. n. 150/2022, per contrasto con gli artt. 3, 24, comma 2, 27 e 111 (in relazione all'art. 6 CEDU) Cost., nella parte in cui esclude l'applicabilità dell'art. 495, comma 4 ter, c.p.p. alla rinnovazione dell'esame di testimoni che abbiano reso dichiarazioni in data anteriore al 1° gennaio 2023, trattandosi di disciplina processuale regolata dal principio tempus regit actum e non essendo vigente, fino a quella data, la collegata previsione dell'art. 510, comma 2 bis, c.p.p. che impone di documentare la prova dichiarativa anche con mezzi di riproduzione audiovisiva (su tali aspetti, v. infra, nel testo).

5) L'art. 510, comma 3 bis, c.p.p. disponeva che «la trascrizione della riproduzione audiovisiva di cui al comma 2-bis [fosse] disposta solo su richiesta delle parti», ma, com'è noto, è stato abrogato dall'art. 2, comma 1, lett. t), d.lgs. 19 marzo 2024, n. 31 (cd. controriforma Cartabia, o decreto Nordio), sicché oggi la trascrizione deve sempre essere eseguita.

6) L'espressione è di Gianrico Ranaldi, Il dibattimento che verrà, prolegomeni di una riforma in fieri, il La Legge Delega, tra impegni europei e scelte valoriali, a cura di A. Marandola, Padova, 2022, p. 221.

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