PRESUNZIONI, PROVE LEGALI E ANCORA “DERIVE” DA CODICE ROSSO: C’È UN GIUDICE A BERLINO?

1. Premessa: “c’era una volta” l’odiosa e incostituzionale “prova legale” … o forse c’è ancora?

È noto a tutti quanto siano critiche le disposizioni di legge che prevedono presunzioni o prove “legali” nell’ambito del processo penale, per evidenti ragioni di contrasto con i postulati dell’art. 27 della Costituzione e del c.d. principio del libero convincimento del giudice.

È per questo che in molti settori specifici si è ampiamente dibattuto sulla possibilità o meno di validare approcci interpretativi che precludano la libera valutazione di elementi probatori o impongano, sovente di fatto, oneri probatori alla persona sottoposta a processo.

Si pensi, ad esempio, all’impossibilità di riconoscere cittadinanza alcuna nell’ambito del processo penale alle presunzioni tributarie, ovvero ai complessi e delicatissimi assetti dell’accertamento del fatto nei reati di bancarotta (con i raffinatissimi corollari interpretativi mediante i quali i giudici di legittimità hanno più volte ricordato come il sostanziale onere dimostrativo che grava sull’imputato di bancarotta patrimoniale si fonda sulla piena disponibilità degli assetti documentali e patrimoniali che caratterizzano l’attività imprenditoriale).

E dunque, che dire: è evidente che meccanismi presuntivi previsti come tali dalla normativa di rilievo penale, ovvero prassi ricostruttive della responsabilità penale fondate su ripartizioni dell’onere della prova contrarie al principio di innocenza, o qualsiasi presunzione di sorta che gravi sull’esercizio del diritto di difesa di matrice costituzionale, non dovrebbero in alcun modo esistere nel nostro moderno ordinamento giuridico-penale.

Eppure, sovente non pare proprio che sia così.

Esistono infatti derive interpretative che, sole o connesse ad assetti normativi sostanzialmente contra reum, integrano proprio quelle “criticità” incompatibili con le ragioni di garanzia del sistema penale di cui si è appena detto.

Ancora una volta occorre riferirsi al sottosistema dei reati da c.d. codice rosso.

La politica caldeggia inasprimenti e rigore di natura fortemente simbolica, ma le ricadute operative sono notevoli, e non sempre conformi alla Carta fondamentale.

Talvolta, però, le ragioni di garanzia tornano a prevalere.

Vale dunque ancora, per noi, la tanto abusata massima: in fondo c’è sempre un Giudice a Berlino.

2. Profili “sostanziali”

Sia consentito indicare in via di sintesi alcuni temi meritevoli di riflessione, perché l’esercizio del diritto di difesa non diventi - giammai! - un esercizio di stile.

Si è detto ad esempio in precedenti articoli (“Il Re è nudo” ed “Esegesi del ritorno”) come sussistano enormi criticità negli assetti strutturali del sotto-sistema penale della violenza di genere e familiare.

Come icasticamente ha di recente ricordato la Suprema Corte, in questi casi «la vittima si presume sempre credibile».

Al di là dell’ovvia necessità di emanciparsi dai massimari e vagliare sempre ed ineludibilmente le caratteristiche del caso concreto, è evidente che se la vittima “si presume” credibile, e poi non si consente – per prassi pacifica e nota a tutti gli operatori del diritto, ed in particolare ai difensori – di effettuare un controesame effettivo del teste principale d’accusa (perché “presunto” anche debole, vulnerabile, e degno di protezione aprioristica), è chiaro che si è dato vita ad un assetto in cui l’accertamento della responsabilità penale è fondato su una presunzione non superabile.

Quanto ciò sia vero, lo sanno bene tutti i difensori che sono stati ostacolati dal giudice del merito nell’effettuazione del controesame.

Eppure, a volte pare che, ancora – come detto –, ci sia “un Giudice a Berlino”.

Si ricordi la pronuncia già commentata in “Esegesi del ritorno”, Cass., sez. VI, 11 marzo 2026, n. 9423, emessa in tema di maltrattamenti in famiglia, in relazione alla necessità di fornire adeguata interpretazione della condotta della presunta vittima che si riavvicini alla persona sottoposta a processo.

Ebbene, dinanzi a tale lettura, ci sono anche altre pronunce che hanno inteso ricordare che «In casi di acclarata violenza di genere, il successivo riavvicinamento tra autore e vittima è, al pari di quanto avviene in altri contesti criminali, una circostanza suscettibile di plurimi significati interpretativi, non potendo essere univocamente valorizzata né come indice di una perdurante esposizione alla condotta abusante, né, in senso opposto, quale segnale della cessazione della condotta abituale di maltrattamenti. Si tratta, cioè, di un elemento cui non può essere ricondotta automaticamente alcuna valenza e che deve, piuttosto, essere calato nel caso concreto e valutato secondo le consuete regole di valutazione dei fatti penalmente rilevanti (ai fini della responsabilità così come ai fini dell'apprezzamento delle esigenze cautelari)» (Cass., sez. VI, 14 novembre 2025, n. 1577).

Ovvero: proprio ciò che si era cercato di sostenere nei sopra citati articoli di questo blog di piccoli avvocati di provincia.

I giudici di legittimità hanno sottolineato in questo caso come «contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale per il riesame, non è possibile ritenere esistente una massima di esperienza secondo cui la "rappacificazione" sarebbe una condotta di per sé dimostrativa della esposizione della vittima "alla prosecuzione o all'aggravamento della relazione maltrattante»; e ciò non può certo sostenersi neppur facendo appello a normative e indicazioni sovranazionali («A diverse conclusioni non si può giungere sulla base della normativa e della giurisprudenza sovranazionale. Numerosi strumenti internazionali sono finalizzati a rafforzare la tutela delle vittime vulnerabili, tra cui la Direttiva UE 2024/1385 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 maggio 2024, e la Convenzione di Istanbul (Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica), ratificata con legge 27 giugno 2013, n. 77. Ebbene, tali Strumenti prevedono obblighi a carico degli Stati e introducono previsioni a tutela delle vittime, ma non contengono norme che impongono la valutazione delle prove, per tale tipo di reati, con regole diverse da quelle previste, in generale, dalle leggi processuali per tutti i reati»).

C’è quindi forse un Giudice a Berlino, ovvero: non bisogna mai dimenticare che esistono sempre spazi interpretativi che consentono la piena espressione del diritto di difesa, il cui concreto esercizio è tuttavia rimesso alla sensibilità del giudice del merito prima, e di legittimità poi.

Ma fin quando resisteranno questi spazi interpretativi, dinanzi alle ingravescenti pressioni mediatiche e culturali volte a reprimere e stigmatizzare culturalmente condotte di c.d. violenza di genere?

3. Profili strettamente processuali: spunti di riflessione sulla “presunzione” cautelare prevista dall’art. 275, comma 3, c.p.p. e sugli oneri probatori gravanti sull’imputato/indagato in punto di eccezione circa l’inutilizzabilità degli atti di indagine dichiarativi

Alcuni spunti critici anche in relazione a profili strettamente processuali. Li si indicano per sintesi, in distinti paragrafi.

3.a Il disposto dell’art. 275, comma 3, c.p.p.

Qualche breve considerazione meritano le “presunzioni” relative di sussistenza delle esigenze cautelari e adeguatezza di talune misure rispetto a specifici reati.

Il fatto che, ai sensi dell’art. 275, comma 3, c.p.p, si possano agevolmente ritenere proporzionate, per talune fattispecie delittuose, misure di tipo custodiale, non esenta, in alcun modo, il giudice della misura dal valutare la sussistenza delle esigenze cautelari e/o la possibilità che le stesse possano essere soddisfatte con misure meno afflittive (soprattutto alla luce di fatti nuovi e sopravvenuti).

Il dato letterale della previsione è ovviamente noto e non abbisogna di esser richiamato (si rinvia al testo della norma). L’interpretazione del disposto di legge è tuttavia dirimente. Che la disposizione in parola attenga esclusivamente ai criteri di scelta delle misure e non alle condizioni generali di applicabilità e alle esigenze cautelari (artt. 273 e 274 c.p.p.) è dimostrato dalla sua collocazione.

L'art. 275 indica i criteri di valutazione, adeguatezza, proporzionalità e gradualità, da applicarsi tanto nel momento in cui la misura cautelare è disposta, quanto in occasione dei successivi controlli sulla persistenza dei presupposti che l'avevano in origine giustificata (art. 299 c.p.p.).

Tale valutazione, in ipotesi determinate ex lege, risulta condizionata da “presunzioni” legislative di carattere relativo; in particolare, qualora sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine a specifici delitti, deve ritenersi la necessità della custodia cautelare e si impone al giudice di applicarla, «salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistano esigenze cautelari».

La predetta “presunzione” non può in ogni caso mai travolgere il giudizio in ordine alla sussistenza in concreto di esigenze cautelari: al di là della sua effettiva conformazione – ovvero dell’effettiva distribuzione dell’“onere della prova” in ordine all’insussistenza delle esigenze – il giudizio deve esser comunque formulato.

Altrimenti si incorrerebbe nell’assurda interpretazione di rendere sempre e comunque obbligatoria la misura cautelare nell’ambito di alcuni reati (una sorta di mandato di arresto obbligatorio, estraneo al sistema penale e in contrasto con i suoi principi di garanzia e la sua matrice costituzionale).

Che si affermi che le esigenze debbano esser dimostrate (con onere gravante sulla pubblica accusa e relativo onere motivazionale del giudice della misura), oppure che si acceda alla lettura interpretativa che le vedrebbe sempre “presunte”, in forza di presunzione ovviamente relativa, salva la prova contraria gravante sulla persona colpita dal vincolo cautelare (interpretazione sovente richiamata nelle fasi di merito del procedimento cautelare), nulla cambia in ordine alla necessaria formulazione del giudizio.

Diversi sono però gli oneri motivazionali e l’individuazione del crisma di legittimità del percorso argomentativo del giudice del merito. Ma in nessun caso il giudice della misura può ritenersi esonerato dal considerare fatti o circostanze che potrebbero indurre ad escludere l'esistenza delle esigenze cautelari (e si noti, anche se questi dovessero emergere, per esempio, dagli stessi atti prospettati dal P.M. a sostegno della sua richiesta: vertendosi in materia di libertà personale la presunzione relativa non integra un’effettiva ripartizione dell’”onere della prova” incompatibile con l’accertamento della penale responsabilità e con la presunzione di non colpevolezza, com’è del tutto ovvio. È il solo onere di allegazione e argomentazione della difesa che si parametra sul compendio dimostrativo versato in atti dalla pubblica accusa, ma è cosa ben diversa dal canone di giudizio che governa la valutazione cui è chiamato il giudice).

Pertanto si deve comunque, irrinunciabilmente, e caso per caso, verificare se sussistano le esigenze di cui all'art. 274 c.p.p. e costituirebbe grave errore ritenere che dell'esistenza di queste il giudice possa non occuparsi per deliberata rinuncia all'impegno ricostruttivo, tanto più quando sono stati addotti dalla difesa elementi a "discarico" o sono state evidenziate circostanze in atti incompatibili con le fattispecie delineate dallo stesso art. 274 c.p.p. Il cuore della questione è quindi chiaro, e trova conforto anche nelle statuizioni della Corte costituzionale: se infatti possono essere previste delle ipotesi dove la scelta della misura da applicare viene effettuata in termini generali dal legislatore (“quomodo della cautela”), dall'altro lato, «la sussistenza in concreto di una o più delle esigenze cautelari prefigurate dalla legge (l'an della cautela) comporta, per definizione, l'accertamento, di volta in volta, della loro effettiva ricorrenza» (in questi termini, come noto, Corte cost., ord. 16 aprile 2003, n. 130, nonché Corte cost., 6 febbraio 2002, n. 40).

L'implicita valutazione di adeguatezza della misura restrittiva, finalizzata al soddisfacimento delle esigenze cautelari derivanti dalla commissione di gravi delitti secondo la valutazione legislativa, non può dar luogo all'applicazione automatica del vincolo.

Non esiste alcuno spazio interpretativo per l’automatica privazione della libertà personale in conseguenza della sola imputazione per uno dei reati di cui all'art. 275, comma 3, c.p.p., né, ovviamente, per percorsi motivazionali che si sottraggano alla verifica dell’effettiva esistenza delle esigenze cautelari del caso di specie.

L'art. 275, comma 3, c.p.p., si sarebbe in sostanza "limitato" a porre nel nulla, per una serie di reati ritenuti di particolare allarme sociale, l'originario disegno di gradualità delle diverse misure cautelari inserendo una sorta di presunzione di inadeguatezza delle misure non carcerarie nei confronti degli indiziati per uno dei reati contemplati dalla norma, in rapporto ai quali – s'intenda – sussistano elementi di fatto rivelatori di almeno una dei pericula libertatis definiti dall'art. 274 c.p.p.

Diversamente, non può farsi discendere dal titolo del reato una presunta pericolosità del soggetto (non prendendo magari in considerazione gli elementi prospettati dalla difesa a dimostrazione dell'insussistenza delle esigenze di cautela).

In tutte le ipotesi in cui il compendio dimostrativo acquisito lasci emergere, ovvero l'interessato prospetti, dati di fatto ed elementi integranti la prova dell'insussistenza delle esigenze cautelari, il giudice del merito deve vagliare questi dati e decidere all'esito di un approfondito esame degli stessi, non potendosi ammettere l'utilizzo di mere formule di stile: il giudice in sostanza non è esonerato dal considerare fatti o circostanze che potrebbero far ritenere insussistenti le esigenze cautelari, anche sotto il profilo dei caratteri di attualità e concretezza del pericolo, né dall'indicare quali di queste esigenze la misura intende tutelare e dal motivare la sua decisione in maniera specifica.

Perlomeno tale dovrebbe essere, a sommesso avviso di chi scrive, l’assetto interpretativo di questo delicatissimo settore.

3.b Il disposto dell’art. 357, comma 3 ter, c.p.p.

Infine, una breve notazione su una recente sentenza che ha affrontato il tema dell’interpretazione, anche in punto di onere dimostrativo, del disposto dell’art. 357, comma 3 ter, c.p.p. (Cass., sez. VI, 26 marzo 2026, n. 14172).

I giudici della Suprema Corte con riferimento alle dichiarazioni rese dalla persona offesa dal reato di maltrattamenti contro familiari, acquisite ai sensi dell'art. 351 c.p.p., hanno stabilito che la polizia giudiziaria è tenuta a disporne la registrazione, su supporto audiovisivo o fonografico, pena la loro inutilizzabilità.

In ciò censurando l’interpretazione del giudice del merito, che aveva ritenuto di configurare uno specifico onere dimostrativo (ancora una volta!) in capo alla difesa.

È interessante l’iter motivazionale della sentenza, alla cui lettura integrale si rinvia per ogni eventuale approfondimento:

«L'art. 357 cod. proc. pen. prevede, accanto all'annotazione delle attività svolte, particolari forme di documentazione attraverso la redazione del verbale (art. 357, comma 2, cod. proc. pen., che rinvia all'art. 373 cod. proc. pen.), nonché mediante riproduzione fonografica o audiovisiva. In particolare, mentre il comma 3-bis, prevede la riproduzione fonografica, in relazione ad una tipologia di reati – quelli indicati nell'art. 407, comma 2, lett. a – ovvero su espressa richiesta della persona informata sui fatti, delle informazioni assunte a norma dell'art. 351 cod. proc. pen., il comma 3-ter prescrive che "le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica, salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l'atto.

La disposizione in esame consente di individuare una modulazione dell'onere di verbalizzazione che si declina diversamente perché correlato o alla tipologia dei reati per cui si procede – quelli di cui all'art. 407, lett. a), cod. proc. pen. – o, generalmente, alla richiesta espressa della persona informata sui fatti, senza prevedere alcuna sanzione processuale per il caso di omessa riproduzione con il mezzo fonografico, ovvero alla qualità del dichiarante, quando sia persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità, sanzionando con la inutilizzabilità le dichiarazioni acquisite, tutte le dichiarazioni dei soggetti vulnerabili, e non riprodotte attraverso il mezzo fonografico o audiovisivo. Le disposizioni di cui ai commi 3-bis e 3-ter (e 3-quater, che disciplina le condizioni e modalità di trascrizione) sono state introdotte, accanto a quelle che disciplinano, con la medesima forma, l'interrogatorio della persona indagata, con la finalità di garantire la genuinità assoluta dell'atto. Si tratta di una tecnologia che, come si legge nella Relazione Lattanzi, "deve essere posta a servizio delle garanzie di corretta esecuzione dell'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini e, almeno nella forma della audioregistrazione, dell'assunzione di informazioni dai potenziali testimoni».

Il tema centrale della questione affrontata dai giudici di legittimità era «essenzialmente riconducibile alle modalità di individuazione della vulnerabilità della vittima, e, quindi, alla natura della presunzione di vulnerabilità che si muove tra i due poli, quello della presunzione assoluta di vulnerabilità, collegata alla tipologia di reato, come si è detto posta a fondamento della sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte in materia di incidente probatorio con riferimento al reato di maltrattamenti, e quello della valutazione personalizzata e caso per caso delle caratteristiche soggettive del dichiarante».

Orbene, il giudice del merito in questo caso aveva «escluso che la condizione di particolare vulnerabilità della persona dichiarante possa derivare dalla mera qualificazione di persona offesa dal reato di cui all'art. 572 cod. pen., dovendo, invece, essere verificata in concreto tenendo conto dei parametri e degli indici di cui all'art. 90-quater cod. proc. pen., condizioni che sarebbe stato onere della difesa provare». Un altro onere in capo al difensore, dunque.

Ed invece la Suprema Corte ha censurato le statuizioni di merito, ritenendo «che la ricostruzione compiuta dal Tribunale è erronea e non condivisibile, con riferimento alle dichiarazioni rese dalla persona offesa dal reato di maltrattamenti (art. 572 cod. pen.), acquisite ai sensi dell'art. 351 cod. proc. pen. dalla polizia giudiziaria poiché, in relazione a tale tipologia di reato, la polizia giudiziaria è tenuta a disporre la registrazione, su supporto audiovisivo o fonografico delle dichiarazioni stesse, pena la loro inutilizzabilità.

La condizione di vulnerabilità della dichiarante (…) doveva essere verificata e accertata dalla polizia giudiziaria procedente anche perché si può ben dire che le modalità di raccolta delle dichiarazioni della persona vulnerabile costituiscono un segnale di garanzia a tutela della trasparenza dell'attività, a vantaggio di tutti i soggetti coinvolti, in aggiunta alla particolare tutela accordata nel sistema penale alla vittima vulnerabile: da qui la ragionevolezza, per la incidenza sul diritto di difesa, della previsione di inutilizzabilità delle dichiarazioni acquisite in violazione della prescrizione di redazione del verbale con l'ausilio dello strumento audiovisivo».

Almeno in questo caso, quindi, non vi sono oneri che gravino deliberatamente sulla persona imputata o indagata o sul suo difensore.

4. Cenni conclusivi

Non è possibile soffermarsi ancora su temi così complessi, alla luce della natura di questo blog, dello spazio a disposizione e delle capacità di chi scrive. È però doveroso ripetere che occorre soffermarsi a lungo, a nostro avviso, su temi come questi. Le riforme che cambiano il sistema, introducendo involuzioni applicative che incidono su assetti fondamentali dei diritti della persona, non sono solo nei tanto sbandierati “decreti sicurezza”, ma si concretizzano in norme che spesso vengono introdotte nel sistema senza clamore, e vi entrano “in punta di piedi”, finendo tuttavia per alterare la fisiologia dell’accertamento processuale del fatto di reato.

C’è di che riflettere, comunque, sulle direttrici che caratterizzano la recente legislazione penale e sulle prassi interpretative che ne discendono. Non è infatti un bene dover confidare, sempre, nel “Giudice a Berlino”.

Disclaimer: Il presente contributo è frutto esclusivo delle analisi, delle riflessioni e delle opinioni dei redattori, senza alcuna pretesa di esattezza e di esaustività; pertanto, chiunque sia interessato all'argomento, in particolare per ragioni professionali, è invitato ad approfondire e verificare personalmente i temi trattati.