IL DIFENSORE PERSO TRA I NASTRI: CRITICITA’ APPLICATIVE E PROBLEMI PRATICI IN TEMA DI INTERCETTAZIONI

Premessa: le recenti riforme e l'autonoma collocazione delle intercettazioni al di fuori del fascicolo d'indagine

Il regime attuale delle intercettazioni non abbisogna di esser qui richiamato. Ci interessa invece soffermarci un po' più a fondo sull’effettivo significato che le riforme succedutesi hanno sortito per i difensori e i loro assistiti. E, infatti, la formazione di un archivio digitale contenente non solo le intercettazioni, ma finanche la documentazione dell’attività svolta (c.d. brogliacci) e gli atti concernenti il regime autorizzativo (decreti e proroghe), ha di fatto condotto ad un risultato eclatante nei suoi effetti concreti: il fascicolo d’indagine non è più integrale, ma può esser accompagnato da un “fascicolo parallelo” che vive nelle “sicure” stanze della Procura della Repubblica fintanto che non vi sia ragione di renderlo noto; col che, una parte importante degli atti di indagine, costituente prova in fieri, è segregata altrove rispetto al dossier investigativo. E pienamente accessibile, per quel che si dirà, forse non lo sarà mai.

Tutto ciò che riguarda le intercettazioni è sottratto alla disponibilità diretta del difensore, e che questi possa averne prima o poi piena contezza, non è affatto scontato né sicuro: ciò consegue, per l'appunto, alla creazione di un “archivio” ad hoc (ahinoi, ancora una volta digitale…) e dalla contestuale “scomparsa” dei predetti elementi di prova dal materiale a cui si ha senz'altro accesso.

Aprendo un fascicolo d’indagine, anche successivamente alla notifica dell’avviso di conclusione indagini, non v’è certezza di aver a disposizione tutta la messe dell’attività investigativa: il PM deve segnalare semplicemente che sono state disposte intercettazioni, e indicare le conversazioni ritenute “rilevanti”; e può anche capitare che, per una dimenticanza o un errore, soprattutto non in casi di particolare valenza, l’indicazione venga omessa… come purtroppo l’esperienza pratica ha mostrato.

Due notazioni introduttive.

La prima: sull’intero assetto di questa materia aleggia, come uno spettro, il giudizio di “rilevanza” della singola intercettazione rimesso ab origine, integralmente, al PM procedente, benché sia un vaglio fondamentale per la selezione del materiale probatorio e il successivo esercizio non solo dell’azione penale, ma anche – in tutta evidenza – del diritto di difesa.

Si tratta di un palese sbilanciamento dell’attuale regime normativo in favore dell’organo dell’accusa, che in verità si coglie appieno – come si dirà – negli aspetti pratici che concernono le attività consentite alla persona sottoposta a indagine, per il tramite del suo difensore, sui risultati delle intercettazioni.

Sotto altro profilo – ma invero assecondando la medesima impostazione che rimette integralmente la selezione del materiale all’ufficio di Procura (e, di fatto, agli ausiliari e alla polizia giudiziaria che operano nell'ambito dell'indagine) –, v’è da dire che l’unico soggetto “vessato” dall’esigenza di riservatezza che ha spinto il legislatore a introdurre le ultime riforme in materia, è proprio il difensore. Lo si vedrà in relazione ai profili pratici dell'accesso alle conversazioni captate, che risulta persino astruso, quasi surreale nel concreto, in riferimento al materiale ritenuto “irrilevante” per l’indagine e il processo dagli inquirenti, secondo criteri selettivi, invero, di fatto sottratti alla difesa.

Ciò, sull’evidente presupposto che il difensore sia, in questo Paese ove tutto è stato consentito in punto di elusione del segreto istruttorio, l’unico soggetto inaffidabile, che possa diffondere il materiale intercettato e render pubblici profili di natura riservata concernenti la vita privata delle persone.

La categoria non ha invero reagito in alcun modo a fronte di tale chiaro “addebito” deontologico. Lo si ripete: nel Paese in cui tutto passa in televisione, perfino gli audio di discorsi intimi, la colpa è, insomma, solo degli avvocati, ai quali non può darsi in mano nulla, a meno che non sia strettamente necessario e “rilevante”, ma secondo indicazioni fornite da altri soggetti processuali.

Questo sembra dire la legge.

Il nuovo regime alla prova dei fatti: un esempio pratico (vissuto in prima persona)

Se non vi è fase cautelare, su cui ci si soffermerà brevemente in seguito, occorre chiedersi in che modo possa esercitarsi il diritto di difesa in relazione al materiale acquisito mediante attività di intercettazione.

Dopo la notifica dell'avviso di conclusione delle indagini, come detto, si “scopre” che sono state disposte intercettazioni e che esistono alcune conversazioni ritenute “rilevanti”.

Per accedere al loro ascolto occorre formulare specifica istanza corredata di documentazione personale del difensore, che sarà in seguito ammesso all’ascolto in virtù di singole password a lui dedicate (una diversa per ciascun RIT di riferimento).

Questa semplice operazione comporta già un apprezzabile lasso di tempo, rimesso alle esigenze della prassi ma di per sé – lo si comprende bene – non compatibile col termine per lo svolgimento dell'attività difensiva, come di consueto indicato nell’avviso ex articolo 415 bis c.p.p.

Attenzione: l’autorizzazione – e la relativa validità delle password di accesso – di solito è concessa per un tempo limitato (ed anche questo pone seri problemi per l’esercizio del diritto di difesa, in caso di concomitanti impegni professionali del difensore).

Il punto importante è che l’accesso alle registrazioni e – soprattutto – il rilascio di copia sono consentiti per le sole intercettazioni ritenute rilevanti. Se, invece, si vuole accedere a tutto il materiale intercettato, compreso quello non rilevante, la cosa si complica notevolmente.

Innanzitutto, è molto difficile orientarsi dentro una documentazione o dentro file digitali che comunque spesso hanno una dimensione a dir poco considerevole. E non vi è neppure l’ausilio dei c.d. brogliacci: infatti, le operazioni di ascolto vengono singolarmente documentate con la semplice dicitura “rilevante” o “non rilevante”, non soffermandosi più sui contenuti del colloquio esposto in modo riassuntivo, se non per le telefonate o conversazioni selezionate e ritenute, appunto, rilevanti (così dispone l’art. 268, comma 2, c.p.p.).

Dai brogliacci, quindi, diversamente da quel che era prima delle ultime riforme, non si trae nessun elemento di discrimine per selezionare il corposo materiale ritenuto non rilevante, all’interno del quale il difensore ben potrebbe avere interesse ad analizzare conversazioni immediatamente precedenti o seguenti a quelle ritenute rilevanti a carico del suo assistito; ovvero, a cercare elementi a discarico in grado di connotare i precedenti colloqui o di inserire nel compendio probatorio elementi che vi siano rimasti estranei.

Si tratta di un’operazione “alla cieca” e improba, e un’eventuale istanza di rilascio copia in questa fase non è destinata ad avere successo perché il rilascio di copia non è consentito se non per le conversazioni selezionate dagli inquirenti e da loro ritenute di rilievo.

Per tutta l'attività di captazione che sia stata valutata da PM o PG come non significativa, non si può far altro che accedere agli uffici della Procura dopo essersi fatti accreditare, e ascoltare direttamente in loco tutto il materiale di interesse, spesso secondo modalità di utilizzo che non consentono la celere verificazione del contenuto di una registrazione, poiché la strumentazione non permette di accelerare l’ascolto se non a costo di perderne immediatamente l’intelligibilità.

Ciò crea degli enormi problemi per l’esercizio del diritto di difesa: il difensore – o chi per lui, sempre che sia consentito delegare un’operazione così delicata a collaboratori o colleghi di studio – è costretto a passare un tempo neppure preventivabile, ma di certo lunghissimo, nelle stanze protette della Procura ad ascoltare, magari, centinaia, se non migliaia, di conversazioni.

Il semplice rilascio di copia di tutte le intercettazioni consentirebbe di svolgere questa attività presso il proprio studio secondo termini ben più compatibili con l’esercizio del mandato difensivo e della professione forense in senso più ampio. La ritenuta esigenza di riservatezza ha, quindi, costretto di fatto il difensore a modalità di svolgimento del proprio lavoro opprimenti e asfittiche.

Peraltro, prima della fase dibattimentale, o comunque dell’intervento del giudice, l’eventuale individuazione di una chiamata ritenuta rilevante in chiave difensiva non potrà, in un primo momento, che essere meramente trascritta su carta dal difensore ed esibita come tale (ovvero indicandone i dati strettamente numerici) al pubblico ministero per le valutazioni del caso e dei termini di fase.

A questo risultato operativo ha di fatto condotto l’assegnazione al solo PM della facoltà di accertamento della natura “rilevante o meno” dei colloqui intercettati, inibendo al contempo l’accesso alla difesa a tutto il resto del materiale acquisito, mediante il rilascio di copia.

Profili problematici della fase cautelare, tra diritto di ascolto, diritto di copia e relative nullità

I medesimi profili problematici concernono la fase cautelare: anche il tal caso, la selezione e l’ascolto delle comunicazioni ritenute “non rilevanti” è impresa a dir poco ardua, e sovente incompatibile con i termini e le esigenze della misura restrittiva. Valga quindi, mutatis mutandis, quando già detto in precedenza.

Non è – e si capisce – questione di poco conto, posto che non può realmente ritenersi che in questa fase sussista solamente un interesse difensivo al vaglio e all'apprezzamento delle intercettazioni utilizzate “a carico” dell’indagato, e ritenute “rilevanti” per l’emissione dell’ordinanza applicativa della misura.

La ricerca di elementi “a discarico” o di elementi – evincibili aliunde, da altri colloqui – in grado di chiarire i termini delle conversazioni eventualmente ritenute rilevanti, non può infatti ritenersi superflua in questa fase così delicata per i diritti fondamentali della persona. Tant’è.

Peraltro, anche soffermandosi solo su quest’ultimo profilo, e dunque ipotizzando che sul momento il difensore intenda verificare esclusivamente le conversazioni che il PM ha sottoposto al GIP ai fini cautelari, non mancano le criticità legate alla pratica disponibilità del materiale frutto delle captazioni, nonostante le richieste formulate dalla difesa.

Vediamo.

Innanzitutto, in ordine alle modalità di redazione della domanda di accesso al compendio probatorio, è già stato precisato che l'istanza volta ad ottenere copia delle intercettazioni indicate nella richiesta cautelare e nell'ordinanza relativa è di per sé specifica, senza che debba essere ulteriormente circoscritta mediante l'indicazione dei RIT di riferimento, posto che l'art. 293, comma 3, c.p.p., non lo prevede (in questi termini, Cass., sez. VI, 14 aprile 2021, n. 26447, rv. 281689-02).

Occorre tuttavia considerare quali effetti possa sortire l’impossibilità – sovente, di mera natura pratica, vista la difficoltà, di cui s’è detto, di accesso all’archivio digitale delle intercettazioni – di effettuare l’ascolto od ottenere copia delle conversazioni di rilievo nei tempi ristretti della procedura de libertate.

Sul piano delle patologie giuridiche, i giudici di legittimità hanno affermato che il mancato rilascio di copia delle registrazioni da parte del pubblico ministero non determina l'inutilizzabilità delle stesse ai sensi dell'art. 191 c.p.p., bensì dà luogo ad una nullità di ordine generale, a regime intermedio, ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p., i cui effetti sono limitati alla sola fase dell'impugnazione cautelare (Cass., sez. VI, 19 dicembre 2023, n. 4021). In breve, la nullità in questione travolgerebbe la sola pronuncia del tribunale del riesame, adottata sulla base delle intercettazioni non messe a disposizione della difesa, ma non determinerebbe alcun effetto invalidante retroattivo rispetto all'ordinanza cautelare genetica (per approfondimenti, ancora, Cass., sez. VI, 14 aprile 2021, n. 26447, cit.).

Diverso tema è invece quello concernente l’eventuale inutilizzabilità delle intercettazioni in quanto sia rimasta non evasa dal pubblico ministero la richiesta di ascolto delle tracce foniche d'interesse (nel caso di specie, sul rilievo del mancato adempimento dell'onere difensivo di tempestività della richiesta). La richiesta difensiva comporta l'ineludibile obbligo per il pubblico ministero di provvedere in tempo utile rispetto all'udienza del tribunale del riesame, il quale deve decidere senza dilazioni, che sono incompatibili con la specifica fase. E la violazione di detto obbligo, comportando un vizio del procedimento di acquisizione della prova per l'illegittima compressione del diritto di difesa, determina una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p. (così, Cass., sez. IV, 18 giugno 2021, n. 25964, Cespedes, rv. 281974-01 e 02).

Con riguardo alle conseguenze invalidanti che ne derivano, esclusa l'inutilizzabilità dibattimentale delle intercettazioni laddove esse siano state correttamente acquisite, gli effetti dell'accertata nullità per violazione del diritto di difesa sono destinati ad operare limitatamente all'ambito del subprocedimento cautelare, con la conseguenza che le sommarie trascrizioni, effettuate dalla polizia giudiziaria, delle suddette intercettazioni  non possono essere utilizzate come prova in tale giudizio, attesa la denegata possibilità di riscontrarne la effettiva conformità alla traccia fonica (Cass., sez. III, 17 gennaio 2019, n. 10951, Spada, rv. 275868).

Ha ritenuto infine la Suprema Corte che debba essere annullata senza rinvio sia l'ordinanza del tribunale del riesame che quella coercitiva del giudice per le indagini preliminari soltanto quando il rifiuto o l'omissione ingiustificati del pubblico ministero – che ha l'obbligo di organizzarsi debitamente per consentire l'accesso alle registrazioni e per il rilascio delle copie, anche a fronte di plurime richieste difensive (in tal senso, Cass., sez. VI, 22 dicembre 2023, dep. 26 gennaio 2024, n. 3371) – abbiano determinato, con l'inutilizzabilità infraprocedimentale delle intercettazioni, il venir meno del quadro indiziario basato esclusivamente sulle captazioni e non anche su ulteriori, plurimi elementi indiziari (v. Cass., sez. VI, 22 maggio 2019, n. 32391, Rugnetta, rv. 276476).

Un'amara chiusura

Constatiamo come una prova che già in origine nasce segnata negativamente sul piano della parità delle armi – essendo l'unica dal cui utilizzo la difesa è esclusa (anche se Tizio, ingiustamente accusato, sapesse con certezza assoluta che Caio e Sempronio, tra loro, si vantano ogni giorno al telefono di essere i veri responsabili del reato e si fanno beffe di lui per averlo incastrato, non avrebbe alcun diritto di chiedere e ottenere che vengano intercettati) – sia caduta in un baratro nel quale può persino diventare veicolo di decisioni ingiuste sulla responsabilità penale, a causa della possibile perdita irrimediabile di elementi a discarico che hanno attraversato l'etere e, seduta stante, non sono stati percepiti come tali da chi svolgeva le indagini. In buona fede – s'intende – perché non aveva, in quel momento, una conoscenza dei fatti tale da consentirgli di percepirlo, o perché non aveva, comunque, conoscenza di altre circostanze, note però all'indagato/imputato, che avrebbero gettato una diversa luce sugli ascolti.

Il fatto che, oggi, la selezione a monte dei materiali captativi rilevanti e non rilevanti sia affidata esclusivamente agli organi inquirenti, e che sui secondi cali una cappa di riserbo che rischia di consegnarli per sempre all'oblio (anche per via delle oggettive, enormi difficoltà concrete in cui si imbatte il difensore per verificare che l'alibi non sia perso nei meandri del materiale “sterilizzato” con la mera dicitura “non rilevante”), è un problema enorme che in molti casi finirà per risolversi in risultati probatori distorti; non ci vuole molto a presagirlo.

All'atto pratico, poi, ci si può imbattere in situazioni che rendono impossibile esercitare il diritto di difesa, per impedimenti di ordine operativo: si pensi all'eventualità che un difensore, in uno stesso arco di tempo, debba procedere all'ascolto di telefonate classificate “non rilevanti”, di diversi fascicoli di Procure diverse, dei quali abbia ricevuto contestualmente gli avvisi di conclusione delle indagini; o al caso in cui, per esempio in ipotesi di associazione a delinquere, tutti i difensori degli indagati chiedano contemporaneamente di poter verificare la rilevanza delle captazioni “scartate” dal PM.

Così stando le cose, non pare eccessivo affermare che il diritto alla riservatezza dei terzi ha – di fatto – prevalso sul diritto di difesa, conformandone i contenuti in termini incompatibili con il suo fisiologico – e sacrosanto – esercizio, sulla premessa implicita che sia l'avvocato l'irresponsabile che passa le carte ai giornali.

Senza contare, peraltro, che oggi circola di tutto sui social o su Whatsapp, le cui schermate si trovano tranquillamente nei fascicoli delle Procure, non protette da analoghe norme oscurantiste.

Sarebbe forse il tempo di prenderne atto e cominciare a pretendere, come ceto forense, delle modifiche al dettato normativo; modifiche che restituiscano dignità alla funzione difensiva e riportino un minimo di equilibrio tra accusa e difesa rispetto all'impiego di uno strumento probatorio particolarmente delicato e incisivo.

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