“IL RE È NUDO”. LIBERTÀ, MORALISMO E PUDORE. IL DIRITTO DI DIFESA E LE DERIVE DEL SOTTOSISTEMA PENALE DEI REATI DA “CODICE ROSSO”

1. Premessa: poche laconiche considerazioni, per amor di Verità.

L’esigenza di scrivere questo pezzo nasce da ragioni prima di tutto culturali, e solo in seconda battuta tecniche. Sempre che, in ambito di diritti fondamentali dell’individuo, si tratti di profili effettivamente scindibili.

Ci sono tante notti difficili per l’avvocato penalista, e notti più difficili di altre: si tratta di quelle che precedono l’esercizio del mandato difensivo a tutela di diritti di persone coinvolte quali imputati in procedimenti riguardanti asserite lesioni della sfera più intima e personale della “presunta” vittima (tutti sostanzialmente riconducibili alla normativa speciale in tema di c.d. codice rosso).

Ma ciò che preme rilevare, per mezzo di queste brevi note, è che la complessità che caratterizza l’esercizio del diritto di difesa in questo contesto, e rende le nostre notti “difficili”, non è sempre e solo legata alla delicatezza della vicenda fattuale o agli speciali meccanismi normativi, di natura sostanziale e processuale, che ne caratterizzano disciplina e la verifica in contraddittorio.

Essa si deve infatti anche, e soprattutto, a talune derive prasseologiche che di fatto sono oggi sotto gli occhi di tutti, anche di semplici avvocati di provincia quali siamo noi, curatori di questo – forse inutile – blog, e che rendono spesso l’esercizio del diritto di difesa in questa “materia” un vero e proprio calvario.

Eppure, in ordine a tali aspetti – fisiologici e patologici dell’accertamento – non si può tacere, anche a rischio di risultare impopolari.

“Il re è nudo”, e occorre pure qualcuno che abbia il coraggio di dirlo, come nella nota fiaba che ispira il motto.

Si tratta di verità che sono sotto gli occhi di tutti, e di un problema – probabilmente – eminentemente culturale. Molteplici fattori vi entrano in gioco: il senso del proprio ruolo, il rispetto effettivo dei diritti fondamentali del cittadino sottoposto al processo penale, lo scrupolo e la modalità di effettivo esercizio del proprio ufficio e della propria funzione, da parte di tutti i protagonisti del giudizio.

Si è detto che è un problema culturale, e ne restiamo fermamente convinti: le società non si cambiano a colpi di sanzioni penali, né tantomeno inasprendo la minaccia di irrogazione della pena, come è noto ormai da tantissimo tempo ma come ormai sembra sempre più dimenticato, nel furore ossessivo del nostro Legislatore di coniare sempre nuovi precetti e cripto-automatismi normativi che manifestino un’apparente severità dello Stato dinanzi a condotte che invece dovrebbero essere affrontate, in termini di effettiva prevenzione, solo al di fuori dell’aula di Giustizia penale, secondo percorsi educativi e culturali molto complessi e di certo ben meno appaganti, anche in termini di ritorno “politico”, di continue riforme di cui rivendicare un’invero inesistente efficacia.

Gli slogan passano in fretta, si lucra forse qualcosa in termini di consenso, ma nel sistema residuano poi assetti normativi e repressivi non sempre compatibili con i termini fondamentali del sistema e dei diritti del cittadino cristallizzati dalla nostra (tanto strumentalizzata a volte, secondo le più bieche ragioni di comodo!) Costituzione.

A tali profili tecnici concernenti l’applicazione delle norme penali sostanziali e processuali, si accompagna poi l’effetto più nefasto di questo continuo soffermarsi del pubblico dibattito su temi talmente brutalizzati da non consentirne più un esame obiettivo e ponderato, con derive applicative e pericolosi costumi che si instaurano nell’aula d’udienza, assecondando istinti che trovano fondamento in questo dibattito inquinato, nonché sovente nella mera morale soggettiva di ciascuno e in un senso del pudore, che sono del tutto estranei al Giudizio penale, che da tale ingerenza non può che subire una notevole distorsione.

Il Legislatore strilla, e il Giudice (ahinoi talvolta, ma grazie a dio non sempre) tace, appiattendosi su letture aprioristicamente orientate a riconoscere a taluni fatti un’astratta gravità meritevole di ogni più severa repressione, con ricadute considerevoli sui termini in cui si celebrano i giudizi, o parte di essi (incidenti probatori in primis) in questa delicata materia.

Alla vittima si riconoscono tutele non sempre dovute, né razionalmente riconducibili a esigenze che trovino fondamento negli atti processuali.

E così, può ben accadere che le modalità di “gestione” del processo si ispirino ad una sorta di arbitrio soggettivo che non si giustifica (in ragione della propria ontologica incompatibilità con i termini di garanzia dell’accertamento e le ragioni di tutela dei diritti individuali della persona accusata), ma che può trovare spazio applicativo proprio in virtù di quei cedimenti normativi frutto di politiche criminali volte ad assegnare alla repressione del fatto di reato significati che essa non può e non deve mai assumere, se non a costo di arrecare un vulnus profondissimo alle radici stesse nell’ordinamento penale liberale.

Ma se per il Legislatore tutto può andare bene, soprattutto in vista della “prossima tornata elettorale”, e il Giudice sovente non è in grado di porre argini a tale grave arretramento nella tutela delle garanzie che devono riconoscersi al cittadino-imputato, il difensore non può invece sottrarsi al compito cui è chiamato ed alla funzione fondamentale che deve riconoscersi al suo operato nell’ordinamento giuridico del moderno Stato di Diritto. Ove possibile, occorre infatti “puntare i piedi”.

2. Di cosa stiamo parlando: il paravento e la pudicizia. Profili concreti e spunti di riflessione.

Ma insomma, di cosa stiamo parlando? Innanzitutto, del fatto che la vittima viene eccessivamente protetta in modo, peraltro, ingiustificatamente indiscriminato a prescindere dalle caratteristiche del singolo fatto.

Alcuni esempi, senza pretesa di esaustività e con l’impegno a tornarvi in futuri articoli.

Viene ormai quasi sempre interposto tra la dichiarante o il dichiarante e l’imputato/a presente un paravento, che ovviamente pregiudica la genuinità della deposizione perché impedisce che le dichiarazioni vengano rese mediante confronto visivo con l’unica altra persona che, sovente, è a conoscenza dei fatti.

Non vengono consentite domande troppo invasive, ovvero arbitrariamente ritenute pregiudizievoli di ragioni di riservatezza della vittima, anche a fronte di obiettive e ineludibili esigenze di accertamento che impongono necessariamente la verifica di taluni dettagli.

L’esercizio fisiologico del mandato difensivo volto all’accertamento dei fatti viene così etichettato come espressione di morbosità, ovvero, ancor peggio, di interesse ad aggredire maldestramente la vittima per il semplice piacere di metterla in difficoltà, omettendo di considerare che il profilo di credibilità e attendibilità del teste deve essere vagliato seriamente, anche utilizzando registri verbali che vengono ritenuti contrari al pudore o alla presunta necessità di “contegno processuale” che il Giudice valuta secondo personali parametri (ma quali? E donde tratti?).

E qui occorre operare un distinguo: non si può prescindere dalla specificità del caso concreto. Infatti, ciò che qui si contesta fermamente è l’indiscriminato utilizzo di certe “premure” e “precauzioni” a tutela di una vittima che fino a prova contraria, si presume semplicemente tale, e che nel momento in cui viene protetta è pacificamente la principale fonte dichiarativa in ordine alle accertande responsabilità della persona sottoposta a processo.

Il discrimine si trova nel caso concreto, ma la prassi appiattisce profili che invece devono essere qui rimarcati.

Corrono notevoli differenze tra un fatto di natura marcatamente violenta, cui siano conseguite evidenze obiettive, o in ordine al quale vi siano plurimi elementi di riscontro di qualsiasi natura, anche dichiarativa, rispetto a fatti di altra caratura, connotati da minor violenza o da prevaricazione fisica addirittura assente (esempio mera repentinità del gesto in tema di violenza sessuale) o avvenuti tra persone in posizione non impari (com’è per i fatti posti in essere nei confronti dei minori o se la vittima è particolarmente vulnerabile perché è affetta da peculiari condizioni soggettive), in ordine ai quali, come spesso avviene e come ognuno che frequenti l’aula penale ben sa, sussiste un mero “confronto dialettico” tra la versione della presunta vittima e quella dell’imputato/a presunto/a innocente.

Si tratta dei casi in cui vi è una vittima che può ritenersi tale solo in virtù delle sue stesse dichiarazioni (potremmo definirla nuda vittima “dichiarativa”).

Essa può poi addurre i fatti più o meno gravi, ma comunque come detto dinanzi, privi di riscontri; oppure può eventualmente riferire “eventi” da collocarsi in ambito meramente soggettivo (si pensi ad esempio alle vessazioni di natura morale nei processi per maltrattamenti).

Ecco, in tali casi diviene molto delicato il confronto dialettico processuale ed in particolare la deposizione dell’unico teste di riferimento per l’accusa, ovvero proprio la presunta vittima. Adottare cautele in questo caso significa recare pregiudizio all’esercizio del diritto di difesa senza che sia necessario. Ogni valutazione al riguardo, ovviamente, attiene al caso di specie, ma è un tema che seppur risulti individuabile nei suoi esatti limiti in termini astratti, viene travolto dalla prassi: basta che la persona offesa lo richieda e viene protetta da paravento o schermata da domande che ritenga troppo fastidiose. L’esperienza di ciascuno può indicare casi di questo genere.

Si pensi al paravento apposto per proteggere la presunta vittima quando si tratti di fatti banali, come ad esempio un bacio rubato al volo o un fugace toccamento sopra i vestiti, avvenuti tra persone adulte e mature, prive di condizioni patologiche soggettive.

Si pensi a tutti i casi in cui, anche per l’adozione di misure cautelari, viene ritenuta sufficiente la versione della vittima che riferisce di meri toccamenti, palpazioni o altre condotte generiche, neppure specificate nei loro connotati oggettivi e prive di qualsiasi elemento di dettaglio.

O a tutti i casi in cui per determinare la natura del gesto occorre conoscerlo fin nei dettagli, riguardi esso una penetrazione corporea o una condotta che inerisca la infinita classe di condotte mediante le quali gli esseri umani si esprimono nella sfera intima.

E si consideri che di fatto si tratta di verifiche che restano confinate ai gradi di merito, perché difficilmente il giudice di legittimità potrà spingersi a ritenere illegittime le valutazioni concernenti la attendibilità del teste e la sua credibilità soggettiva se non in caso di macroscopici errori ed illogicità sostanzialmente abnormi.

Se non si consentono domande approfondite e si ritiene tout court credibile e attendibile la persona offesa, il respiro della Difesa diviene subito asfittico.

Si tratta di assetti veramente critici per l’accertamento delle responsabilità penali nel pieno rispetto dei principi di garanzia dell’ordinamento.

E ciò anche a non voler considerare le recenti posizioni giurisprudenziali, secondo le quali può stabilirsi l’assunto che la persona offesa si presume credibile e che la versione che essa renda risulta attendibile se non possa ricondursi a profili di natura calunniosa. Il che significa dimenticare i termini di verifica della credibilità del teste, della sua coerenza; significa dimenticarsi delle modalità complesse secondo le quali può articolarsi il giudizio che conduca alla restrizione della libertà di un’altra persona sulla sola parola di chi si presenti come vittima, magari rivendicando ragioni economiche nel medesimo procedimento.

Travolgendo completamente, ad esempio, l’ampia area interpretativa che i fatti avvenuti nella sfera intima sempre consentono, in ragione della possibilità di equivocare il senso di atteggiamenti e gesti che traggono significato dal contesto in cui sono maturati, contesto in cui si ordiscono delicatissime trame che tollerano anche “il rifiuto apparente” o la “ritrosia che costituisce mera posa”, contegni studiati per ingenerare stimoli e appetiti che vanno maturando nell’ambito di una dialettica così personale. Il Giudice penale purtroppo non può apoditticamente decidere di sottrarsi alla verifica di ognuno di tali aspetti, laddove essa sia possibile ovviamente, ma sempre ricordando che la sfera del dubbio, serio e motivato, non giova mai alle ragioni di una vittima che invece si intende sempre proteggere a priori.

Ovvero, omettendo di considerare i nefasti meccanismi presuntivi che governano oramai la materia cautelare nell’ambito di questa tipologia di reati, in ordine all’adeguatezza delle misure restrittive della libertà personale.

Od ancora, omettendo di soffermarsi sull’obiettiva ingerenza dello psicologo “ausiliario” del Giudice che spesso partecipa all’udienza e cui sovente viene addirittura consentito di fare domande al teste e di gestirne l’esame, secondo direttrici del tutto estranee a quelle fisiologiche della deposizione in sede processuale.

Si tratta di temi su cui occorrerà necessariamente tornare ma che vanno segnalati, perché ormai nelle aule di giustizia si discute in prevalenza di un certo tipo di reati e lo si fa secondo parametri normativi in attrito con il presidio costituzionale della libertà individuale, in un momento culturale in cui la prassi tende a disconoscere la differenza che necessariamente nasce dalla disamina del caso concreto, anche nella sua prospettazione astratta che precede la verifica processuale (ovvero l’imputazione che già contiene i termini del fatto, cui sono allegati atti processuali che contengono eventuali riscontri alla dichiarazione della persona offesa).

“Il re è nudo”. Almeno questo, si abbia il coraggio di dirlo.

Il re è sì “nudo”, ma si ricordi che si presume innocente e non è un molestatore, almeno fino a prova contraria.

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